بند دوم: نسب در فقه اسلامی

در احکام شرعی فرزندان واطفال متولد از آنها از بسیاری حقوقی مانند استحقاق ارث از پدر، تحریم ازدواج خواهر، ثبوت ولایت پدر بر فرزند و اموال او تا رسیدن به بلوغ، وجوب نفقه و حقوق شرعی و اخلاقی بهره مند هستند، به این خاطر فقها در تعیین حداقل و حداکثر مدت بارداری دخالت کرده اند. واضح است که این بحث در تخصص اطباء است نه فقیهان و در صورتیکه گفته آنان با واقعیت منافات داشت ملاک عمل نیست زیرا منطق واقع گرایانه قوی تر از استدلال آنها و واقعیت در این موضوع قوی تر از دلایل آنهاست. به تحقیق باید گفت که آراء فلاسفه و نظریون به پای واقعیت نمی رسد و شایسته است سخنان و اقوال غیر متخصصان را به کناری گذاشت. در بحث حاضر هدف اقوال مذاهب اسلامی در رابطه با حداقل و حداکثر مدت بارداری می باشد که در صورع عدم تطبیق با واقعیت قبولشان واجب نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۵۸)ولی از آنجایی که از نظر اسلام در اثبات نسب مشروع وضعیت بارداری از نکات مهم می باشد و این نکته در مذهب شیعه و اهل تسنن مورد توجه قرار گرفته است آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

الف – اقل مدت حمل

مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی بر این کلام معتقدند که مدت حمل شش ماه است زیرا ایه ۱۵ سوره احقاف بر این موضوع که حمل طفل و شیر خوردن او سی ماه است صراحت دارد. :

( و حمله و فصله ثلثون شهرا ) فصال همان رضاع و شیرخوردن طفل است. سپس صریح ایه ۱۵ سوره احقاف بر این است که فصال در دو سال کامل است (و فصله فی عامین) و چون دو سال را از سی ماه کسر کنیم شش ماه باقی می ماند که اقل مدت حمل است و طب جدید آن را تایید کرده و مقنن فرانسوی همین را گرفته که احکامی چند به شرح زیر از آن نتیجه می شود:

اگر مرد و زنی ازدواج کنند و زن فرزند زنده کاملی قبل از شش ماه بدنیا آورد، آن فرزند به زوج ملحق نمی شود شیخ مفید و شیخ طوسی از امامیه و الشیخ محی الدین عبدالحمید از حنیفه گفته اند: امر این فرزند به اختیار زوج است که اگر خواست او را نفی کرده و اگر خواست و اقرار کرد بخود محلق کند، با این وصف اگر اقرار کرده، فرزند شرعی زوج می شود و مانند اولاد شرعی خوب و بدش به او تعلق می گیرد(صاحب جواهر، ۱۹۷۵: ۴۷۶)

اگر زوجین در مورد زمان همبستر شدن اختلاف دارند مثلا زن گفت چون شش ماه قبل یا بیشتر بوده فرزند از تو است و مرد گفت کمتر از شش ماه بوده و فرزند از غیر است. ابوحنیفه گفته است: بدون قسم، گفته زن پذیرفته می شود و عمل به قول است. (الشهیر بملا، ۱۹۸۵: ۳۰۷)

امامیه گفته اند: اگر وقایع و قرائنی باشد که دلالت بر صحت قول زن یا قول مرد کند طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن، ۱۹۸۱: ۱۵۰)

اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.

اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.

مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.

ب – حداکثر مدت بارداری نزد اهل سنت

ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.

مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه، ۱۳۸۵: ۴۷۷) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۵)

بنابر این از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.

این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال ۱۹۲۹ قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین، ۱۳۸۴: ۴۷۴)

ج – حداکثر مدت بارداری نزد شیعه

علمای امامیه در حداکثر مدت بارداری اختلاف دارند و اکثر آنها نه ماه گفته اند و عده ای ده ماه و عده ای دیگر یک سال کامل و همگی اجماع دارند که ساعتی از یک سال زیادتر نمی شود. پس اگر زوج همسر خود را طلاق داد و بعد از یکسال اگرچه یک ساعت بعد از آن – فرزندی به دنیا آورد فرزند مربوط به او نیست. زیرا امام صادق (ع) فرموده است: هرگاه مرد زوجه خود را طلاق داد و زن اقرار کرد که آبستن هستم و بیش از یک سال فرزندی به دنیا آورد، ادعای او پذیرفته نمی شود (شهید ثانی، ۱۳۸۴: ۲۶۱).

گفتار دوم: نسب ناشی از شبهه

بند اول: از دیدگاه حقوق موضوعه

شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد. هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه‌ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه گویند و اگر فرزندی از آن به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه نامند.

درقانون مدنی ۳ ماده ( مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶) راجع به نسب ناشی از شبهه آمده که از فقه امامیه گرفته شده است. در فقه و حقوق مدنی ایران نسب ناشی از شبهه در حکم نسب مشروع است و ولد شبهه به کسی که هنگام نزدیکی در اشتباه بوده است ملحق می گردد. ماده ۱۶۵ قانون مدنی در این باره می گوید: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود(صفایی، ۱۳۷۶: ۳۲۱)

شبهه یا تصور خلاف حقیقت به یکی از دو طریق زیر حاصل می گردد:

الف- شبهه حکمیه

و آن در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به قانون باشد، مانند آنکه مردی به تصور آنکه رضایت زن کافی برای ایجاد نکاح است و احتیاج به چیزی که دلالت بر آن کند ندارد با او ازدواج بنماید و یا آنکه کسی با زنی که شوهرش مفقود الاثر است پس از چهار سال ازدواج کند و جاهل باشد که زن باید به دادگاه مراجعه و پس از انتشار آگهی طبق ماده ۱۰۲۹ ق. م دادگاه او را طلاق دهد و عده وفات نگاهدارد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۲)

ب – شبهه موضوعیه

در آن موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به مصداق موضوع حکم باشد، مانند آنکه کسی با زنی که در عده است به تصور آنکه عده اش منقضی شده است ازدواج نماید. در فرض مزبور مرد با آنکه می داند نکاح با زنی که در عده می باشد باطل است در وضعیت این زن اشتباه نموده و نمی داند که او در عده می باشد و او را بلامانع تصور کرده است.

در هریک از دو مورد (شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه، مذکور در بالا، هرگاه زن و مرد با یکدیگر نزدیکی کنند و طفلی به وجود آید، طفل مزبور ولد شبهه و منتسب به کسی است که در شبهه بوده است. بنابراین در صورتی که هریک از زن و مرد به شبهه نزدیک ینماید (یعنی جاهل باشند به‌ آنکه رابطه زوجیت بین آنان موجود نیست) و از آن طفلی بوجود آید، آن طفل نسبت به پدر و مادر شبهه است، ‌و هرگاه یکی از زن و مرد به شبهه نزدیکی کرده و دیگری عالم بوده که رابطه زوجیت موجود نیست، طفل متولد از آنان، نسبت به کسی که جاهل بوده شبهه و نسبت به دیگری زنا خواهد بود. ماده (۱۱۶۵) ق. م می گوید: ( طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود. ) (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۳)

یکی از مواردی که نسب به شبهه ایجاد می گردد، در صورت بطلان نکاح است خواه شبهه موضوعی باشد یا حکمی. ماده (۱۱۶۶) ق. م: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت به هر دو مشروع است)

نزدیکی در خواب و بیهوشی و مستی ( در صورتی که عمدا مست نشده باشد) و همچنین نزدیکی در حال جنون در حکم نزدیکی به شبهه است، ‌زیرا اینان نیز مانند کسی که در اشتباه می باشد توجه به حرمت نزدیکی ندارند.

در الحاق طفل متولد از شبهه کسی که در اشتباه بوده، فرق نمی نماید که شخص مزبور مجرد بوده یا در قید زوجیت. بنابراین همچنانی که طفل متولد به شبهه از زن شوهردار ملحق به او می باشد، هرگاه مرد اجنبی در شبهه باشد طفل ملحق به او نیز می گردد، اگرچه متاهل باشد هدف قانون در الحاق ولد به شبهه به کسی که در عمل نزدیکی در شبهه بوده است، جلوگیری از جریحه دار کردن عفت عمومی و پیدایش اولادهای غیر قانونی است که جامعه به نظر پستی به آنها می نگرد و آنها هم در خود احساس حقارت می نمایند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۴)

بند دوم: از دیدگاه فقه اسلامی

به لحاظ فقه اسلامی اگر مردی حرمت حرام را نداند و با زنی نزدیکی کند، ‌شبهه نامیده می شود که دو صورت دارد

الف – شبهه عقدی

ب – شبهه عملی

از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۷)

بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.

نتیجه آنکه اگر فرزندی به سبب شبهه متولد شد- بدون تفاوت بین شبهه عقدی یا شبهه عملی آن فرزند شرعی است و مانند کسی است که از ازدواج صحیح تولد یافته باشد، پس هرکس در حال مستی، خواب، جنون و قبل از رسیدن به سن بلوغ، از روی اکراه و یا به گمان اینکه زوجه خودش است با زنی نزدیکی کرد، بعد عکس آن معلوم شد، ‌اگر فرزندی به دنیا آورد به مرد محلق می شود.

امامیه گفته اند: بهر طریق که شبهه محقق شود نسب شرعی را ثابت می کند و اگر اشتباه کننده فرزند را نفی کرد به هیچ حال نفی نمی شود بلکه قهرا ملزم به آن است.

همچنین محی الدین نیز عنوان می دارد: که نسب به هیچ نوع از انواع شبهه ثابت نمی شود مگر آنکه اشتباه کننده مدعی فرزند باشد و به آن اقرار کند، ‌زیرا او به نفس کار واقف است. همچنین این قول درباره شبهه عقدی تمام نیست، زیرا اگر عکس آن معلوم شود بین عقد صحیح و عقد باطل فرقی نیست جز به وجوب جدایی زن و مرد، شیعه و سنی متفقند که هر وقت شبهه به یکی از معانی آن محقق شد، بر زن واجب است، مانند زنان مطلقه عده نگهدارد و نیز مهر کامل برای او ثابت می شود. در این صورت او در عده و مهر و ثبوت نسبت در حکم زوجه است

گاهی شبهه از طرف مرد و زن است، به این ترتیب که هر دو جاهل و بی توجه باشندوگاهی شبهه از یک طرف است بطوریکه زن بداند دارای همسر شرعی است و از مرد مخفی کند و یا مرد توجه داشته و زن دیوانه یامست باشد، اگر شبهه از طرفین است فرزند ملحق به هر دو می شود و اگر از یک طرف بود فرزند ملحق به اشتباه کننده است و از کسی که اشتباه نکرده نفی می شود. هرکس با زنی نزدیکی و ادعای جهل تحریم کند، قول او بدون شاهد و قسم قبول می شود.

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران

مقاله - متن کامل - پایان نامه

به هر حال اصول قوانین نزد اهل سنت و شیعه اقتضا می کند تا حکم بر زنازادگی انسانی نشود که از منی انسان دیگر زاده می شود تاجایی که امکان دارد حکم بر شبهه شود. اگر نودونه درصد اقتضا می کرد حکم به زنازادگی شود و یک درصد بر فرزند شبهه بودن بر قاضی واجب است که یک درصد را گرفته و نودونه درصد را برای برتری حلال بر حرام و صحیح بر باطل رها کند، ‌زیرا خدای تعالی فرموده است:

و قولا للناس حسنا. اجتنبوا اکثیرا، ‌من الظن ان بعض الظن اثم. مفسرین گفته اند: پیامبر (ص) روزی خطبه می خواند مردی که دیگران به خاطر نسبش به او طعنه می زدند برخاست وگفت: یا رسول الله پدر من کجا است. فرمود: پدرت در آتش است ، پس آیه ۱۰۰ سوره مائده نازل گردید: یا ایهاالذین آمنوا لاتسئلوا عن اشیا ان تبدلکم تسوکم یعنی ای مومنین از چیزهایی سئوال نکنید که اگر روشن شود شما را خوش نیاید. از پیغمبر(ص) به طریق سنی و شیعی رسیده که فرمودئ: الحدود ندرا بالشبهات، ‌یعنی حدد با شبهه ها دفع می شود و باندک شبهه نباید حد جاری شود و نیز فرمود: دغ مایریبک الی ما لایربیک یعنی آنچه موجب شک است رها کن. و امام علی بن ابی طالب فرمود: ضع امر اخیک علی احسنه یعنی امر برادرت را حمل نیکوترنما، ‌و امام صادق (ع) فرمود: دیده ها و شنیده هایت را درباره برادرت تکذیب کن.

آیات و احادیث صحیح و صریح فراوانی وجود دارد که بر هر انسانی لازم می باشد که درباره کسی شهادت ندهد و حکم نکند که او از حرام متولد شده، جزء‌بعد از قطع و یقین که او در واقع هیچ نوعی از انواع شبهه نبوده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۸)

بند سوم: اجرای اماره فراش در مورد انواع شبهه

چون نزدیکی به شبهه در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است آنچه در اثبات نسبت مشروع گفته شد، در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است. بنابراین نسب پدری را در اینجا نیز با اماره فراش می توان ثابت کر، همچنان که واطی به شبهه می تواند در مدتی که ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی پیش بینی کرده نفی ولد کند. البته در وطی به شبهه فراش واقعی وجود ندارد و فقط حکم فراش در این گونه موارد جاردی است. ماده ۱۱۶۴ ق. م راجع به قواعد نسب مشروع در زمینه نسب ناشی از شبهه به طور کلی می گوید: احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است، اگر چه مادر طفل در شبهه نباشد)

در فقه عامه، بر خلاف فقه امامیه، فرزند ناشی از شبهه هنگامی به اشتباه کننده ملحق می شود که این شخص اقرار به نسب نماید و صرف نزدیکی به شبهه کافی برای الحاق طفل به اشتباه کننده نیست. (محی الدین عبدالحمید، ۱۳۸۴: ۳۷۵)

باتوجه به ماده۱۱۶۴ ق. م باید گفت: اگر مردی به شبهه با زنی نزدیکی کند و طفلی از این رابطه به دنیا آید، در اثبات نسب پدری او می توان به اماره فراش استناد کرد، حتی اگر مادر طفل عالم به فقدان رابطه زوجیت در موقع نزدیکی باشد. برای اجرای قاعده فراش در مورد نزدیکی به شبهه می توان فروض مختلف را بررسی کرد:

الف – نزدیکی به شبهه با زن شوهردار؛

ب – نزدیکی به شبهه با زن آزاد؛

ج – نزدیکی دو نفر به شبهه با یک زن ؛

د- نزدیکی به شبهه و زنا با زن ؛

و – نزدیکی به شبهه با محارم. (صفائی، ۱۳۷۶: ۳۲۴)

الف – نزدیکی به شبهه با زن شوهردار

هرگاه مردی با زن شوهر دار نزدیکی کند و طفلی از زن به دنیا آید، باید با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل الحاق طفل را به شوهر یا به واطی به شبهه بررسی کرد. در اینجا چهار فرض می توان تصور کرد:

الحاق طفل به هیچ یک از شوهر و واطی به شبهه ممکن نیست، چنانکه از زمان نزدیکی هرکدام تا تولد طفل کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه فاصله است. در این صورت طفل به هیچ یک از آنها ملحق نخواهد شد.

الحاق طفل فقط به شوهر ممکن است، چنانکه فاصله بین ازدواج وتولد طفل بیش از شش ماه ولی فاصله بین نزدیکی به شبهه و تولد کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه است. در این صورت اماره فراش فقط نسبت به شوهر زن اجرا و طفل به او ملحق خواهد شد.

الحاق طفل فقط به واطی به شبهه ممکن است، مثلا هنگامی که طفل به دنیا می آید از تاریخ نزدیکی شوهر با زن کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه گذشته یا ثابت شده است که نطفه شوهر فاقد ماده حیاتی است ولی از زمان نزدیکی به شبهه بیشتر از شش ماه و کمتر از ده ماه سپری شده است. در این صورت اماره فراش فقط در مورد واطی به شبهه اجرا و بچه به او منتسب خواهد شد.

الحاق طفل به هریک از شوهر و واطی به شبهه ممکن است چنانکه طفل پس از هشت ماه ازتاریخ نزدیکی شوهر و نه ماه از زمان نزدیکی به شبهه متولد می شود. در اینجا اماره فراش شوهر با اماره فراش واطی، به شبهه معارض است و باید برای تعیین نسب طفل راهی پیدا کرد.

بعضی از فقهای امامیه گفته اند: در این مورد باید برای الحاق طفل به یکی از دو نفر به قرعه متوسل شد و بعضی دیگر طفل را ملحق به شوهر دانسته اند.

قانون مدنی در این باره ساکت است لیکن با توجه به اینکه در قانون راه استقراع در این مورد برای تعیین نسب طفل پیش بینی نشده و به علاوه الحاق طفل به شوهر موافق مصلحت طفل و خانواده است و از آنجا که رابط جنسی زن و شوهر دائمی و نزدیکی واطی به شبهه با زن شوهردار اتفاقی است و از این رو احتمال تکون طفل از نطفه شوهر بیشتر و اماره فراش نسبت به او اقوی است لذا باید قول دوم را در حقوق جدید ترجیح داد(امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۵)

ب – نزدیکی به شبهه با زن آزاد

هرگاه مردی با زنی که در علقه زوجیت دیگری نیست به شبهه نزدیکی کند و طفلی به دنیا آید که فاصله بین نزدیکی و تولد او کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نباشد، خارج از سه حال نیست: یا زن اصلا زوجه دیگری نبوده یا قبلا در نکاح شخص دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا ولادت طفل بیش از ده ماه گذشته و یا اینکه زن سابقا، زوجه دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته است.

در دو فرض اول و دوم اماره فراش بدون معارض نسبت به واطی به شبهه جاری و طفل به او ملحق می شود اما در فرض سوم عقاید مختلف است. (بجنوردی: ۱۹۷۶، ۳۹)

بعضی از فقهای امامیه، نظر به تعارض دو اماره فراش، به قرعه متوسل شده اند، چون به اعتقاد آنان قرعه برای هر امری مشکلی است (القرعه لکل امر مشکل ) بعضی دیگر طفل را به واطی شبهه ملحق دانسته اند، بدین استدلال که فراش اول زائل شده و فراش دوم ( فراش واطی به شبهه) باقی است. پس این فراش اولی است. قول سوم این است که طفل به شوهر سابق زن محلق خواهد شد. این قول در حقوق امروز مرجح است زیرا اولا قانون استقراع را برای حل هر امر مشکل و از جمله مشکل نسب پیش بینی نکرده است، ثانیا استدلال به اینکه فراش شوهر زائل شده و فراش واطی، به شبهه باقی است قابل ایراد است زیرا با رفع شبهه این فراش، فراش به شبهه نیز زائل می شود. وانگهی وجود فراش در زمان نزدیکی مناط اعتبار است و فرض این است که در این زمان دو فراش وجود داشته است. ثالثا الحاق طفل به شوهر سابق زن با مصلحت طفل سازگارتر است، چه طفلی که ولد شبهه معرفی شود در جامعه دارای حیثیت و احترام فرزندی که ناشی از نکاح صحیح است نخواهد بود. رابعا ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی موید این نظر است، چه این ماده به طور اطلاق طفلی را که در فاصله ده ماه یا کمتر از انحلال نکاح تولد یافته ملحق به شوهر سابق زن می داند.

ج – نزدیکی دو نفر به شبهه با یک زن

می توان فرض کرد که دو نفر به شبهه با زنی آزاد نزدیکی نمایند، در این صورت با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل باید نسبت طفل متولد از زن را تعیین کرد. ممکن است در فرض مذکور اماره فراش فقط درباره یکی جاری شود یا درباره هر دو، چنانکه از زمان نزدیکی هر یک تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. در اینجا اماره فراش نسبت به یکی یا اماره فراش نسبت به دیگری معارض خواهد بود در فقه امامیه بعضی در این این فرض مشکل نسب را با استقراع حل می کند و بعضی نیز طفل را به دومی ملحق می داند. (عروه الوثقی، ج ۳ ص ۱۹۷) لیکن در حقوق مدنی چون استقراع در مورد نسب تجویز نشده و دلیلی بر ترجیح یک اماره بر دیگری وجود ندارد، استفاده از اماره فراش در این مساله دشوار است و گفته شده است که باید با دلایل دیگر مانند اقرار یا آزمایش های پزشکی نسب طفل را تعیین کرد و هرگاه دلیلی برای الحاق طفل به یکی از واطیان به شبهه درست نباشد انتساب طفل به هیچ یک از آنان ثابت نمی گردد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۶)

د – نزدیکی به شبهه و زنا

هرگاه دو نفر به شبهه و دیگری به زنا با زنی نزدیکی کرده باشند با رعایت حداقل و حداکثر مدت حمل اماره فراش فقط درباره واطی، به شبهه جاری و طفل فقط به او ملحق می شود نه به زانی (مستنبط از مواد ۱۶۴ و ۱۶۷ قانون مدنی) همانطور که زنا با زن شوهردار و احتمال تکون طفل از آن مانع اجرای اماره فراش و الحاق بچه به شوهر زن نیست، زنا با زنی که به شبهه با او نزدیکی شده است نیز مانع اجرای اماره فراش نسبت به واطی به شبهه نخواهد بود.

هـ نزدیکی به شبهه با محارم

هرگاه شخصی به شبهه با یکی از محارم نسبی یا سببی یا رضاعی خود نزدیکی کند و طفلی از آن به دنیا اید آیا این طفل به واطی به شبهه ملحق می شود؟

بعضی از استادان حقوق گفته اند: ولد شبهه هنگامی در حکم فرزند قانونی است که حرمت نزدیکی عرضی. یعنی ناشی از فقدان رابطه زوجیت باشد نه ذاتی: اگر حرمت نزدیکی ناشی از وجود یکی از موانع ذاتی نکاح مانند قرابت نسبی یا سببی یا رضاعی بین زن و مرد باشد. نمی توان طفل متولد از زن را در حکم ولد قانونی و ملحق به اشتباه کننده دانست، ‌زیرا این برخلاف اخلاق حسنه به شمار می رود و تصور خلاف و جهل زن یا مرد به وجود مانع نمی توان نقص ذاتی رابطه را جبران کند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۶)

لیکن به نظر می رسد که می توان در مورد مذکور نیز طفل را محلق به اشتباه کننده دانست زیرا:

اولا مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶ قانون مدنی مطلق است و شامل نزدیکی به شبهه با محارم نیز می شود واز لحاظ فقدان سوء نیت و قصد قانون شکنی هم تفاوتی بین موارد مختلف نزدیکی به شبهه دیده نمی شود.

ثانیا، در فقه اسلامی نیز بین این گونه نزدیکی و موارددیگر و طی به شبهه تفکیک نکرده اند.

ثالثا، مسلم نیست که الحاق چنین طفلی به واطی به شبهه برخلاف اخلاق حسنه باشد و اساسا اخلاق حسنه برابر ماده ۹۷۵ قانون مدنی، موجب ابطال قراردادهای خصوصی یا مانع اجرای قانون خارجی است و نمی تواند مانع الحاق طفل به اشتباه کننده باشد.

رابعا، راه حل مذکور به مصلحت کودک و اجتماع است زیرا با قبول آن نسبت طفل مشروع به شمار خواهد آمد و از تعداد اطفال نامشروع کاسته خواهد شد. (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۲۰)